本文转自‘中国法学’微信公众号
周少华：5822yh银河国际教授，博士生导师
本文发表于《中国法学》2019年第4期
“同案同判”作为一项司法原则，其方法论上的意义却极为有限；而与此相反，合理范围内的差异化判决则更有利于实现个案公正，更符合司法本质的要求。
一、个案公正的表达：一致性还是差异化
个案公正是司法公正最直接的反映，离开具体案件谈司法公正是没有太多实际意义的。
(一)刑事个案公正的界定
关于刑事个案公正，基本可以从两个方面得到界定：一是实质意义上的“罚当其罪”，二是形式意义上的“平等适用”。它们所解决的问题实际上都是刑罚的均衡问题。我国法学界对于司法公正问题进行了非常深入的讨论。其中，一个最重要的视角就是对“同案同判”的一再重申，以及对“同案不同判”的警醒与批判。我们需要进一步追问的是：“同案同判”如何才能体现司法公正？以及“同案同判”是否可以表达司法公正的全部内容？这两个问题，具体到刑事司法领域，就是“同案同判”与“罪责刑相适应”和“平等适用”两个原则之间的关系问题。
“同案同判”与刑法的平等适用原则
“同案同判”的确是表达了法律的平等原则，但是，它对平等原则的表达却是不完整、不充分的。因为平等原则所要求的是法律对公民无差别的平等对待，它所揭示的“平等”显然是一种机会平等，而不是结果的平等。显然，“同案同判”无法体现平等原则的实质内涵。也就是说，“同案同判”并不意味着刑罚均衡的价值追求也得到了实现。
“同案同判”与刑法的罪责刑相适应原则在个案的意义上，刑罚均衡指的是，科处的刑罚应当与行为的罪责程度相适应，能够反映危害行为应得的法律报偿。而在“同案”比较的意义上，刑罚均衡是指，两个罪责程度相当的相同犯罪，其判处的刑罚也应当一致。形式化的“同案同判”，既无法达到“同案”比较意义上的刑罚均衡，也难以保证个案意义上的刑罚均衡。
(二)“同案同判”作为司法准则的局限性
真正的“同案”并不存在，即使存在也很难判定
当我们对两个看似“相同”的案件进行比较时，总是会发现它们之间或多或少还是存在某些差异。在司法实践中，大量存在的其实是“同类案件”或“相似案件”，而不是严格意义上的“同案”。所以，尽管“同案同判”背后的正义观念毋庸置疑，它却很难成为一项有效的司法准则而被实践。即使我们提出了“同案”判定的理性标准，在实践当中如何适用这些标准，也是一个非常棘手的难题。
刑事案件始终存在个别化考量的必要
由于复杂的原因，我们所宣称的“同案”往往只是根据案件基本事实加以确认的，而不是对案件全部事实因素进行比较的结果。但是案件的处理结果并不仅仅取决于基本事实，非基本事实的各种因素对案件的处理结果也经常具有意义。所以，即使是“同案”，法院在审理过程中依然少不了进行个别化考量。与简单化的“同案同判”相比，基于个别化考量的差异化判决，或许更能实现个案中的正义，也更符合司法活动的真相。
二、 刑事案件差异化判决的制度基础
在法典化制度下，司法审判方式更容易导致差异化判决，而不是“同案同判”所期待的一致性判决。
(一)法律传统对法官判案方法的影响
以法典化的制定法为基础的大陆法系司法制度中，每一个案件都是根据法律规定单独审查而进行判决的，法律推理的大前提是成文的法律规范，而不是先例，其间并不存在一个需要与以往类似案件进行比较、权衡以与先前判决保持一致的判断过程。在司法实践中，案件事实一经确定，法官首先考虑的是该事实符合哪一个罪名的法定构成要件，而不是首先想到它与以往哪一个已经作出生效判决的案件相同。很多案件在法律上并非只存在一个唯一正确答案。既然正确答案并非唯一，那么差异化判决就是可以接受的。
(二)刑法典立法模式赋予法官对案件进行个别化考量的契机
由于人类理性能力的有限，人类制定的法律不可能尽善尽美；加上用以表达法律的语言本身固有的局限性，法律当中不可避免地存在模糊之处。而且，一方面基于权力划分的需要，另一方面为了给法律一定的灵活性，弹性条款和抽象性概念的使用也极为常见。这些原因，使得法律根本上无法以其稳定的结构和一致的运作方式满足不断展开着的社会生活的需要。司法活动固然必须维护法律的确定性、统一性，但是，司法更要在此前提下追求案件的具体妥当性。
(三)我国案例指导制度尚难以提供符合“同案同判”预期的全面指导
由于指导性案例在我国仍然不具有法律渊源的性质，这里的“参照”显然不意味着必须“遵守”。迄今为止，最高司法机关发布的指导性案例的数量还极为有限，还远远达不到全面“指导”所有案件的程度。这样，对于大多数无指导性案例可“参照”的案件来说，要实现“同案同判”，一个最为现实的问题是，用以“参照”的“同案”究竟在哪里？“参照”规则不明确，再加上地域差异导致的对相同犯罪行为的社会危害性程度判断标准的不一致，使得差异化判决恰恰具有某种合理性，而全法域内的“同案同判”则反而不切实际。
三、 刑事案件差异化判决的学理基础
(一)刑法教义学：从形式理性到目的理性
刑法教义学的体系性思考所面临的最大障碍，恰恰来自于法律本身：刑法典不可能完美无缺。面对有漏洞、不明确、不合理的法律规定，刑法教义学无法以自身的精确性提供解决现实法律问题的准确答案。德国刑法学家罗克辛教授指出：“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。” 因此，中国刑法学所要构筑的理论体系，不应当是一个封闭的体系，而应当给刑事政策的目的性指导留有空间，以增强其实践功能。
(二)目的性考量下的刑事个案公正
在目的论下，刑事政策的目的性指导作为一种价值判断，不可避免地会导致多种合理结论并存的现象，“同案同判”对司法的那种结果上的齐一性期待就会落空。如果说古典犯罪论体系旨在追求定罪问题上的绝对确定，那么目的理性的犯罪论体系在追求确定性的同时，已经具有了一定的灵活性的余地，在一种体系性思考中，充分重视个案中的具体正义，即便是对于类似案件，依然有可能进行差异化处理。在真实的法律实践中，法官不可能根据一套僵硬的法律方法去处理所有案件。面对复杂性和多样性的具体个案争议，法官必须创造性地作出决断。我们有理由相信，刑法教义学不仅为“同案同判”所追求的法的安定性价值提供支持，而且也为差异化判决所追求的法的公平性价值提供支持。
四、 从司法的本质看刑事案件的差异化判决
司法的本质目的在于实现个案公正，而“同案同判”所追求的主要是形式意义上的平等；因而，作为一项正义原则，“同案同判”并不能构成对差异化判决的否定。
(一)“同案”本质上是“类似案件”
一切被宣称为“同案”的案件，其实都不是建立在对案件全部事实因素进行比较的基础上来确认的。也就是说，一个案件与另一个案件是否属于“同案”，无法通过逻辑的方式加以判定，那些被宣称为“同案”的案件，并不具有确定无疑的可靠性。如果对案件特殊性的考虑是司法的一种正当理由，那么为了达致个案公正，法官必须在逻辑适用之外加入别的考量因素和思考程序。在大类上被归为“同案”的案件，仍然可能被作不同处理。差异化判决更能精确地达致个案公正，而“同案同判”则是一种粗线条的思维方式，无法充分地实现个案公正。
(二)量刑活动离不开对多种刑罚目的的综合考量
量刑所要考虑的事实因素比定罪的事实因素要多得多，因而，对于仅根据犯罪事实所判定的“同案”，在量刑时仍然需要基于刑罚目的及刑事政策的考量进行区别对待，而不能简单地“同判”了事。刑事案件的判决通常会考虑多种刑罚目的，而不只是追求某种单一的目的。刑事政策的目的考量应当在刑事案件的处理过程中起到“补充性的控制作用”。就此而言，刑罚个别化不仅意指基于目的性考量，相似案件的判决结果可以存在刑罚之量的差异，而且可以存在刑罚之有无的差异。
(三)司法实践对差异化判决的体现
尽管我国是一个法制统一的国家，但是由于各地区发展不平衡，不同地区之间的经济社会状况存在很大差异，司法实践中实际上也常常采取一些“因地制宜”的标准。比如，2014年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对15种常见犯罪的常见量刑情节及其功能进行了列举，但又同时要求“各高级人民法院应当结合当地实际制定实施细则”。从各地所出台的“量刑指导意见实施细则”看，很多犯罪情节的认定标准都存在差异，而这种差异的决定因素是“当地实际”，而不是案件事实。这实际上意味着，即便完全相同的案件，在不同地区，特定事实作为量刑情节所发挥的作用却是不一样的，这分明就是对差异化判决的正式认可。2012年《刑事诉讼法》将刑事案件的和解程序纳入法制化轨道，2018年《刑事诉讼法》又确立了认罪认罚从宽制度。这些制度改革，对刑事案件的差异化处理提供了更大的制度空间。即便是“同案”，因为和解因素、认罪认罚因素的加入，差异化判决会变得比“同判”更具有合法性与合理性。
五、 刑事案件差异化判决的合理边界
(一)理性看待“同案不同判”
所谓的“同案不同判”现象，其实并不能被简单地归为对法治的违反和对平等原则的破坏。即便是在刑事司法领域，犯罪的法定构成要件对犯罪认定具有定型作用，同样行为被不同定罪的情况较少发生，但是，在刑罚决定方面，形式化的“同案同判”所反对的“不同判”却可能极为普遍。这其中就可能包含具有合理性的差异化判决。因此，我们必须区分不合理的“同案异判”与合理的差异化判决，而不能为了追求司法的一致性，反而无视个案中的正义需求，将差异化等同于刑罚的不均衡、不平等。
(二)刑事案件差异化判决的法律控制
1.刑事案件的定性评价
案件定性评价，即罪的确定，只能以法定构成要件为判断标准，不能突破法定构成要件所描述的范围来寻求刑罚处罚；构成要件的解释，应当坚持客观解释的立场，也就是根据法律条文客观外在的含义理解并适用法律，而不能加入解释者的主观目的，或者以解释者认为的立法者的目的作为解释根据。
2.刑事案件的定量评价
案件的定量评价，即刑的量定，一般情况下必须在相应罪责程度的法定刑幅度内来选择；个别情况下在法定刑幅度之外选择刑罚时，必须拥有法律上的根据，尤其是在加重处罚的情况下更应如此，不能在法律之外寻求处罚标准。对于类似案件，出于某种目的性考量，只要是在法定刑幅度内选择的量刑结果，都是具有合法性的。由于裁量因素的广泛存在，刑事案件合理的量刑结果必然具有浓厚的个案色彩，在不同的类似案件之间，刑罚的均衡性并不外在地表现为量刑结果的一致性。
(三)刑事案件差异化判决需要建立在论证理由之上
刑事个案公正的“公正性”，最终必须通过判决理由的说明来证立。逻辑不能单独说明判决的正当性，只有对判决的论证过程，才能说明判决的正当性。因此，差异化判决反而会强化法官对个案判决的论证责任，使刑事案件的判决建立在制度、方法、观念、目的所综合建构的理性基础之上。
六、 结语
由于司法实践当中普遍存在的乃是“相似案件”，而非“同案”；因此，差异化判决不仅是正常的现象，而且无可避免。判决正当性的论证并不能建立在“同案同判”的基础上，而只能建立在个案性的理由阐释的基础上。
