本文转自‘中国法学’微信公众号
张泽涛：5822yh银河国际教授，博士生导师
文摘来源:《中国法学》2018年第5期
对于行政违法行为被犯罪化处理的司法痼疾，我国刑法学界早在20世纪90年代就进行过研讨，且迄今为止一直仍是刑法学界研究的热点话题。截至目前，国内外研究防止行政违法被犯罪化处理这一难题的学者均限于刑法学界。笔者认为，防止行政违法行为犯罪化处理，不仅仅是刑法学界应该探讨的话题，刑诉学界以及行政法学界也应该予以关注。尤其是我国公安机关的违法/犯罪二元一体的追究机制、公安机关在行政程序与刑事程序之间享有宽松的选择权、规避国家行政赔偿责任等诸多独特的语境下，国内刑诉学者研究该问题就显得更为必要。实际上，行政违法行为被犯罪化处理的问题，涉及几十部法律、法规以及司法解释。而上述法律、法规以及司法解释中存在一些交叉甚至自相矛盾之处，一定程度上为侦查机关将行政治安程序规避为刑事侦查提供了程序选择的制度空间。有鉴于此，本文拟分析公安机关通过刑事侦查行为替代行政治安行为的表现形态及其程序与体制成因，然后从程序控制的视角上提出如何防止行政违法行为被犯罪化处理的制度设置。
一、公安机关行政违法行为犯罪化处理的表现形态及其弊端
在侦查实践中，公安机关将本质上属于行政违法的行为作为刑事案件予以立案，其主要表现形态体现在以下三个方面：
1.公安机关为避免成为行政诉讼被告将行政违法行为刑事化处理
公安机关为了避免成为行政诉讼的被告，同时也不希望将执法过程予以公开，就可能会对一些属于行政违法的案件，通过刑事侦查行为替代行政执法行为：第一，将受理或者正在办理过程中的行政执法案件转换为刑事案件，通过刑事拘留甚至逮捕等强制措施与侦查手段将案情查清之后，再还原为行政治安案件；第二，将正在办理过程中的行政治安案件转换为刑事案件，将行政执法行为规避为刑事侦查行为；第三，对于一些难以区分属于行政违法行为还是刑事犯罪的案件，公安机关往往倾向于直接作为刑事案件予以立案。
2.公安机关为了免除承担国家赔偿责任将行政违法行为犯罪化处理
《赔偿法》第19条第3款规定: “依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的”免予承担国家赔偿责任。而《刑事诉讼法》第15条第1款规定的情形是: “情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的。”实践中，公安机关为了免予承担国家赔偿责任，往往采取以下两种应对策略：其一，对于公安机关已经作出的行政处罚或者行政强制措施决定，如果可能承担国家行政赔偿责任，将行政治安案件转换为刑事案件；其二，在受理案件之初，对于一些行政违法案件或者性质拿捏不准的案件，直接作为刑事案件予以立案。
3.公安机关及其侦查人员基于部门利益或者个人权力寻租的需要将行政违法案件作为刑事案件予以立案
公安机关将行政违法案件作为刑事案件予以立案主要基于三方面原因: 其一，公安机关从地方保护主义的角度出发，对于一些行政违法以及经济纠纷通过刑事手段处理；其二，是基于公安机关自身部门利益的考虑。虽然目前各地公安机关的各项经费来源已经实现了“收支两条线”，但是很多地方公安机关经费的划拨是按照其收缴与罚没的比例予以返还；其三，个别公安人员出于权力寻租的动机，通过刑事侦查插手行政违法与经济纠纷案件。
实践中，公安机关通过刑事侦查手段替代行政执法行为，将会导致以下弊端：
第一，大量本质上属于行政违法行为的案件被犯罪化处理。司法实践中，一旦公安机关将行政违法行为作为刑事案件予以立案，行政违法人员绝大多数情况下被犯罪化了；
第二，虚置了《赔偿法》的规定。其中原因之一就在于公安机关对于可能承担国家行政赔偿责任的案件，转换为刑事案件，对涉案人进行刑事化处理。然后依据《赔偿法》第19条第3款这一“兜底条款”，免除国家的行政赔偿和刑事赔偿责任；
第三，剥夺了行政相对人提起行政诉讼的权利；
第四，容易导致公安机关侵犯非公企业的合法财产权并滋生司法腐败。
二、公安机关将行政违法行为犯罪化处理的程序成因
(一)行政违法与刑事犯罪二元一体的追究体制赋予了公安机关程序选择的主体地位
我国公安机关的违法/犯罪二元一体的追究机制以及裁量权行使时的固有特征，使得公安机关借助刑事手段处理行政违法行为就具有了制度上的合法性与合理性。
(二)我国行政违法行为与刑事犯罪之间的划分标准为行政违法被犯罪化处理提供了适用前提
由于我国将行政违法行为与犯罪采取质量差异的立法模式，没有采取将大量的行政违法行为纳入到刑法调整的范畴，而以“严重的社会危害性”作为区分标准。“严重的社会危害性”属于主观裁量极大的范畴，由公安人员独立判断。
(三)刑事案件的立案标准为公安人员选择适用刑事诉讼程序提供了较大的裁量空间
在受案之初，即要求认定犯罪嫌疑人、被告人“有犯罪事实需要追究刑事责任”显然是有难度的。如果将一些行政违法行为作为刑事案件予以立案，对公安机关而言显然是一种较为有利的选择，因此，公安机关往往会倾向于作为刑事案件予以立案。
(四)立法和司法解释中赋予了公安机关在行政执法和刑事诉讼之间较为宽松的程序转换权
与行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪程序相比，公安机关自行将行政治安案件转换为刑事案件或者直接将行政案件作为刑事案件予以立案，更应该强化检察机关的监督。但是，如果考察《移送涉嫌犯罪案件规定》等系列司法解释，可以看出，公安机关治安部门将行政执法程序转换为刑事诉讼程序或者直接将治安案件作为刑事案件予以立案时，并不受上述系列司法解释的约束。这样一来，公安机关将行政违法行为犯罪化处理就是极为宽松且缺乏制约的。
三、完善行政违法行为被犯罪化处理的程序控制
(一)规范公安机关的刑事立案程序，进一步完善检察机关对公安机关立案程序的监督机制
第一，修改《刑事诉讼法》第111条，增加规定：人民检察院认为公安机关不应当立案的，应当通知公安机关，公安机关应当书面说明立案理由，检察机关认为立案理由不成立，应当通知公安机关撤销案件，公安机关必须撤销案件。对于检察机关的撤销案件决定有不同意见的，公安机关可以提出复议、复核，复议、复核期间不影响检察机关撤销案件决定的效力。
第二，针对《行政案件程序规定》第51条的内容：“无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以依照行政案件的程序办理”，修改为“无法确定为刑事案件或者行政案件的，必须依照行政案件的程序办理”。
第三，强化公安机关将行政执法案件转换为刑事案件的内外监督机制。其一，凡是公安机关治安部门将行政执法案件转换为刑事案件的，应该制作立案通知书，并详细载明作为刑事案件立案的证据事实以及法律理由，报公安机关法制部门审查批准；其二，公安机关法制部门审查批准作为刑事案件予以立案的，应当将立案通知书以及案卷材料复印送交检察机关，检察机关应当对公安机关的立案决定及其理由进行审查，核实公安机关是否存在违规立案，并对公安机关的侦查活动进行事前、事中、事后的全程监督。
第四，公安机关立案的涉及民事、经济领域的刑事案件，从立案之时就必须将立案通知书、证据事实以及法律理由报送检察机关，检察机关应该审查立案材料，以决定是否行使立案监督权。对于一些疑难、复杂、重大的案件，检察院认为确有必要，可以事先派员参与公安机关的立案活动，针对证据材料和适用法律提出意见，从而监督立案是否合法。
(二)联通公安机关和检察机关的案件应用平台系统
应该逐步联通公安机关、检察机关的案件信息共享平台。其一，开通公安机关、检察机关之间办案系统的登录、查询权限，使公安机关、检察机关对于案件信息的了解能够全面、及时，并实时进行交流和反馈。其二，各地检察机关尽快建立与完善“两法衔接网络信息平台”。
(三)将一些行政违法行为入罪化，适当借鉴其他国家“大刑法、小行政法”的立法模式
应该适度扩张我国的犯罪法网，将一些行政违法行为纳入刑法调整的范畴，摒弃传统的“厉而不严”改采“严而不厉”的立法模式，将一些行政违法行为入罪化，公安机关治安部门就只能针对上述行为进行刑事立案，也就不存在借助刑事侦查手段来规避行政执法行为了。
(四)确立区分公安机关行政执法行为与刑事侦查行为的识别标准
(1)从行为种类上进行区分。如果公安机关实施的是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种刑事强制措施，则属于刑事侦查行为。若实施的是留置、盘查、路检等，则原则上属于行政行为；(2)从程序手续上进行区分。从公安机关的立案材料、行为实施时的法律手续与文书进行判断；(3)从主观动机上进行区分。即应该首先详细审查案卷材料，如果案卷材料上反映公安机关主观上可能存在选择性执法，规避本应适用的行政执法程序，法院必须要求公安机关提供更为详细的说明材料、证据事实以及法律依据，法院经过审查，如果认为理由不成立，公安机关及其办案人员应当承担选择性执法所带来的不利后果。
(五)修改《赔偿法》《行政诉讼法》《行政诉讼法解释》相关条款
第一，修改《赔偿法》第19条第3款的规定：对于公安机关将正在办理的行政治安案件转换为刑事案件，或者直接作为刑事案件予以立案的，如果最终以“行为显著轻微，不认为是犯罪”予以结案，公安机关必须提供充分证据证明其实施行为符合《刑事诉讼法》的立案标准，其实施的侦查行为符合《刑事诉讼法》的规定，否则，公安机关必须承担国家行政赔偿责任。
第二，修改《行政诉讼法》第12条、《行政诉讼法解释》第1条第2款的内容，明确规定：如果公安机关不能提供充分的证据以及法律理由证明其实施的行为属于刑事侦查行为，公安机关的该行为视为可诉的行政行为，同时，该行为属于《信息公开条例》以及《公安机关复议案件规定》中应予公开的内容，公安机关必须承担因不履行信息公开职责的不利后果。
第三，对于公安机关违法动用刑事手段插手民商事与经济纠纷，或者办案人员通过刑事立案手段报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益的，犯罪嫌疑人(行政相对人)一旦提起行政诉讼，公安机关直接承担败诉后果。通过侦查行为所获取的证据，不得作为公安机关处理行政违法行为的证据，法院也不得作为证据予以采信。但是，如果该证据能够支持犯罪嫌疑人(行政相对人)利益诉求的，则应该予以采信。
